■ 谢炳城

    曾某于2011年4月2日入职某公交公司担任乘务员职务，双方签订了书面劳动合同。2018年7月，曾某生育第三胎，7月23日，公司以违反计划生育政策为由，解除了与曾某的劳动合同。随后，曾某申请劳动仲裁，请求公司支付违法解除劳动合同赔偿金、第三胎“三期”（孕期、产假、哺乳期）期间的工资待遇等共计23万元。劳动仲裁委裁决公司向曾某支付违法解除劳动合同赔偿金7.9万余元，未支持曾某要求公司支付“三期”期间工资待遇的请求。

    裁决后，双方均不服，诉至法院。一审法院认为，根据劳动合同法第42条规定，企业不得解除与“三期”女职工的劳动合同，即使员工违反计划生育规定，亦不得以此为由解除。一审法院判决，公司向曾某支付违法解除劳动合同赔偿金79260元。

    判决后，双方仍不服，上诉至二审法院。2020年4月13日，二审法院判决，维持原判。

    本案争议的焦点是，员工违反计划生育政策，企业解雇是否合法？一直以来，司法实践中均持有两种不同观点。

    一种观点认为可以解雇，计生政策是我国的基本国策，公民不得违反，人口与计划生育法规定，违法生育者应当缴纳社会抚养费，“是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分”，这里所说的纪律处分，也应该包括解雇。

    另一种观点则认为解雇违法，比如，有学者认为，“超生违反的是公民对国家的义务，应缴纳社会抚养费，但并不违反作为劳动者对用人单位的劳动义务。而劳动纪律作为劳动过程中的行为规则，是给予纪律处分的基础，劳动权则是公民基本权利，不能因违反计划生育规定而受到限制。”

    评析                                        

    所谓违法生育，顾名思义，指的是违反我国计划生育法律法规进行政策外生育。如超生、未婚生育等。事实上，随着国家计划生育政策的改变，司法实践中的两种观点也有所改变，其中，前述第二种观点已经是目前我国各地司法实践的主流观点。

    首先，对违法生育者进行解雇、开除，不再适应新时代社会发展需要。

    2015年12月，全国人大常委会修改人口与计划生育法，国家放开二孩政策，提倡一对夫妻生育两个子女，对我国计生政策作出了转折性调整，从顶层制度上解决我国人口结构不均衡问题。

    2017年9月26日，全国人大常委会法工委向广东、云南等五省的人大常委会发出《关于建议适时修改人口与计划生育地方性法规有关规定的函》，建议对有关人口与计划生育的地方性法规中关于“超生即辞退”等类似的严厉控制措施和处罚处分处理规定作出修改，以适应新时代社会发展需要。

    据此，国家对违法生育的行为进行“松绑”，对违法生育者不再提倡严厉处罚。

    其次，部分地区已明确规定解雇违法生育员工属违法行为。

    随着国家二孩政策的开放实施，我国各地也对“超生即辞退”的严厉处罚措施有了明显缓和，部分地区已明确规定解雇违法生育者为违法解除。

    以广东为例，2018年7月，广东省高院、省劳动仲裁委《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第13条规定，“用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。”新规定采取一刀切的规制形式，广东所有企业解雇违法生育者均属违法，双方有无约定、企业规章制度有无规定等，则在所不问。

    （作者系国家高级人力资源管理师）