■ 吴晓晗

    试用期的设置在于双向考察、互相了解，但因劳动者处于弱势地位，部分用人单位对试用期期限的设置违反了法律的强制性规定，劳动者需擦亮眼，谨防试用期被用作规避劳动关系的挡箭牌，避免试用期被“无限延长”。

    谨防以“试工期”为由规避劳动关系建立

    小张毕业后入职白云公司任插花师，打卡上下班。期间，小张多次要求签订劳动合同，公司却称该岗位需有专业技术，现为学习阶段，考察期1年，学会技术后才会考虑录用，所以双方之间并不存在劳动关系。小张通过诉讼程序要求确认双方存在劳动关系。

    法院经审理后认定该“学习”实为岗前培训，最终确认双方存在劳动关系。

    法官提示   

    1.用人单位能否以试工为由，否认建立劳动关系？

    劳动合同法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”用工之日系单位决定招用后对劳动者工作进行安排的时间，包括学习规章制度、岗前培训等。法律上没有“试工”概念，试工即一般意义上的试用。劳动者需警惕用人单位假借实习或学习技术为名否认劳动关系，若用人单位在该期间实际管理劳动者，劳动者切实提供劳动且双方未另行签署协议的，双方自实际用工之日建立劳动关系。此时劳动者应注意留存工作照片、打卡记录、录用报名表等相关材料，及时维护自身权益。

    2.岗前培训阶段能否直接视为试用期期限？

    劳动合同法第十七条第二款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”试用期应当以书面形式约定，用人单位未与劳动者明确约定试用期的，不得认定双方劳动关系期间存在试用期。岗前培训阶段不能直接视为试用期。

    谨防以“试用期合同”方式规避试用期期限

    钱某入职蓝英公司，口头约定试用期两个月，双方签订一份试用期合同约定试用期自2022年9月1日起。2022年11月1日钱某要求转正，公司却以试用期最长可达6个月，其仍处于试用期为由予以拒绝。后钱某提起诉讼要求蓝英公司支付2022年11月1日至2022年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额。

    法院经审理后认为，试用期约定不明时，蓝英公司需就试用期期限承担举证责任，其举证不能就应承担后果，故采信钱某关于试用期两个月的主张。双方仅签订一份试用期合同，试用期期限即为劳动合同期限（2022年9月1日至2022年10月31日）。2022年11月1日至2022年12月31日期间未签订劳动合同，公司应支付此期间未签订劳动合同二倍工资差额。

    法官提示   

    1.合同中仅约定试用期始期，能否主张试用期为6个月？

    在试用期约定不明时，用人单位需负举证责任，若公司无法举证，仅主张为法定最长期限的，不予支持。劳动者在签订合同时需审查试用期条款，做好试用期沟通情况的证据留存，依法保障自身的试用期合法权益。

    2.仅签订“试用期合同”，试用期是否成立？

    劳动合同法第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”用人单位在劳动合同中仅与劳动者约定试用期的，该期限视为劳动合同期限，此时若试用期届满不再续聘应为劳动合同终止。此后若用人单位仍未签署劳动合同，劳动者可依劳动合同法第八十二条第一款主张未签订劳动合同二倍工资差额。